El papel central del derecho en la construcción del capital

 

ÁNGEL DE LA VEGA NAVARRO*

 


 

The Code of Capital. How the Law Creates Wealth and Inequality
Katharina Pistor,
Princeton University Press, 2019, 297 pp.

 

There is no capital without law.
Katharina Pistor

 

El capital regresa a los títulos y al contenido de los libros. Este retorno abre la posibilidad de nuevos análisis y propuestas, tal como sucedió con la obra de Thomas Piketty, Le Capital au XXIème Siècle.1 A él hace referencia Katharina Pistor desde las primeras páginas y en varias otras partes del libro que aquí se reseña. Las referencias son críticas, pero puede decirse que ambos, como recientemente los de otros autores, se orientan en una misma dirección: entender sin dogmatismos y con una perspectiva histórica qué es lo que hace funcionar al capitalismo y quiénes se benefician de ese funcionamiento.

 

La codificación del capital y los Masters of the Code

 

Para Katharina Pistor, capital puede ser cualquier activo, siempre y cuando sea codificado legalmente mediante un proceso de selección, fruto muchas veces de decisiones privadas, no públicas. Esa codificación le protege como riqueza privada y le otorga la capacidad de generar ganancias. En ese proceso de fabricación del capital tienen un lugar central el derecho y los abogados, actores clave. Sobre todo desde el ámbito privado, estos Masters of the Code, como los llama Pistor, logran que instancias del Estado codifiquen un activo mediante instrumentos legales y lo conviertan así en capital. “El derecho público y el privado están entrelazados y constituyen conjuntamente el sistema que llamamos capitalismo” (p. 209).

Una vez fabricado, el capital es fuente de desigualdad, al no poder todos los miembros de una sociedad participar en ese proceso, al no poderlo hacer en las mismas condiciones ni ocuparse de los procedimientos para convertir activos en capital. Así ha sido desde las enclosures o cuando los colonizadores en América del Norte se apropiaron de las tierras de los pueblos originarios. Se ha pasado así de la codificación de tierras como fuente de riqueza a la codificación de modernas formas de activos en el ámbito financiero y aun de objetos diversos: ideas, patentes, marcas comerciales o deudas, sobre todo de aquellas que pueden ser convertidas en moneda respaldada por el Estado.

La codificación del capital se realiza de manera modular, utilizando “módulos”, tales como contratos, derechos de propiedad, colaterales, leyes de los trusts y de las corporaciones, así como leyes relativas a las bancarrotas. Esos módulos operan para otorgar a los activos atributos de prioridad, durabilidad, convertibilidad y universalidad, los cuales le dan a los detentadores de esos activos ventajas comparativas sobre otros en la acumulación de riquezas.

El carácter incompleto de las leyes deja un “terreno fértil para la creatividad y la imaginación legales en cualquier dirección posible” por parte de los Masters of the Code, a fin de asociar módulos “en nuevos activos para los que nunca fueron diseñados o para reconfigurar activos existentes y garantizar así que puedan eludir las nuevas regulaciones diseñadas para limitar los excesos de las estrategias de codificación pasadas” (pp. 210-211).

 

El capital, la ley y el Estado

 

El control sobre la codificación del capital, realizada muchas veces desde ámbitos oscuros, alejados de la sociedad, ha requerido una participación estrecha del Estado, sobre todo para hacer respetar los privilegios de los capitales una vez codificados. “El capital gobierna y lo hace mediante la ley” (p. 205).

En determinados períodos, los Estados han podido controlar esos procesos en el marco de sus fronteras, pero, progresivamente, se les han escapado por la vía de tratados internacionales y otras formas que se relacionan con la globalización. Sin embargo, según Pistor: “El hecho de que el capital se haya vuelto global no refuta el argumento de que el poder estatal es central para el capitalismo, porque la movilidad global del capital requiere de una estructura de apoyo legal que, en última instancia, está respaldada por los Estados”.

Se han dado situaciones, sin embargo, en las que el control y las decisiones han pasado a instituciones privadas internacionales, como es el caso de los arbitrajes relacionados con los Investor State Dispute Settlement (isds), un tema de primera importancia para México por las disposiciones del tlcan (capítulo 11) continuadas en el t-mec. En ese marco, inversionistas extranjeros que consideran afectados sus intereses por regulaciones gubernamentales, de tipo ambiental, por ejemplo, pueden llevar sus casos ante instancias internacionales de corte privado, con grandes posibilidades de ganar (recuérdese el conocido caso Metalclad, por ejemplo, mencionado también por Pistor en su libro).

Hasta dónde puedan llegar los capitales depende de la fuerza negociadora de los Estados. La del gobierno de México quedó evidenciada en el caso de la protección a los derechos de propiedad intelectual cuando se negociaba el tlcan: “México nos dio todo lo que queríamos”, dijo un representante de la industria de Estados Unidos.2

 

¿Qué opciones hay en el capitalismo global?

 

El capital no reconoce fronteras en su búsqueda de oportunidades de inversión o de entornos fiscales o regulatorios más benignos. Activos financieros por billones de dólares se negocian cada segundo desde equipos informáticos, pero, como señala Pistor, no existe un sistema legal global único para apoyar esos movimientos a escala planetaria. Tampoco existe un Estado que supervise o sancione esos movimientos ni hay un Estado global que se haga presente con sus poderes coercitivos. “Si el capital está codificado por la ley —se pregunta Pistor—, ¿cómo puede existir un capitalismo global en ausencia de un Estado global y de un sistema legal global?” (p. 132). En la práctica, hasta ahora ha descansado en “the English law and the law of New York state”:

Aquí es donde se codifica el capital para el mundo; otros países toman las reglas, no hacen las reglas; sólo hacen cumplir las decisiones legales hechas en otros lugares. Vista a través del lente del código de capital, la globalización no es un espacio libre de leyes separado de los Estados y sus sistemas legales. Más bien, está profundamente arraigado en sistemas legales seleccionados cuyo alcance se ha extendido más allá de sus territorios.3

Hacia el final de su libro, Pistor presenta lo que ella considera que son sus principales mensajes:

1. La ley es fundamental para la organización de las sociedades modernas, incluida la organización de los mercados y los activos que se crean y se comercializan en ellos.

2. Sin poder, la ley es, en el mejor de los casos, efímera y, en el peor, ineficaz.

Como el capital depende de las leyes del Estado, de su aplicación interna a los países o de su extensión en el plano internacional, si legisladores, legislaturas, cortes y reguladores se liberan de sus garras “cognitivas y (en algunos casos) financieras, pueden ayudar al avance del proyecto de autogobernanza” (p. 224). Para lograrlo, es indispensable revertir el control que detentadores de activos y sus abogados tienen sobre la codificación del capital, mediante una serie de pasos y medidas que Katharina Pistor enumera en su libro. Sin desdeñarlos, no es posible dejar de mencionar planteamientos que invitan a reflexiones y acciones más radicales. Dos destacan: “A falta de otra crisis financiera y sus consecuencias impredecibles, una reestructuración fundamental de los sistemas legales que apoyan el capitalismo puede ser imposible” (p. 224). La codificación privada de capitales podría ser objeto de un mayor escrutinio para que éstos correspondan mejor a los objetivos que se fije la sociedad a través de la ley. “Las otras únicas trayectorias son una interrupción violenta del orden actual, es decir, una verdadera revolución o, a falta de ella, una mayor erosión de la legitimidad de la ley como un medio de ordenamiento social. La primera no puede ser excluida por completo.” La segunda ya está en marcha, como puede constatarse por los ataques a instancias legales independientes y a la prensa libre, incluso “en países con una larga tradición democrática y de Estado de derecho, como el Reino Unido y Estados Unidos” (p. 234).

El estudio del capital no terminó con alguna de las obras clásicas, como tampoco el del sistema al que fundamenta. Nuevas contribuciones, como la de Katharina Pistor, ayudan a entenderlos mejor con una perspectiva histórica. El mundo se encuentra ahora inmerso en un capitalismo global, “en ausencia de un Estado global y de un sistema legal global”. La investigación deberá continuar, por la propia Pistor o por muchos otros, esclarecidos por su brillante análisis. Los Masters of the Code tienen por delante los retos que les presenta la construcción de un sistema legal global. Pistor ha analizado con mucha claridad el papel que han jugado históricamente en la codificación del capital: ¿hacia dónde dirigirán su creatividad e imaginación?◊

 


1 Thomas Piketty, Le capital au XXIème siècle, París: Seuil, 2013, 970 pp. Traducido y publicado por el Fondo de Cultura Económica (México, 2015).

2 Cita de Katharina Pistor, remitiendo a Susan K. Sell, Private Power, Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights, Cambridge University Press, 2003.

3 K. Pistor, en una introducción a un fragmento de su libro: “Coding Capital for the Globe”, Stanford Social Innovation Review, 4 de septiembre de 2019.

 


* ÁNGEL DE LA VEGA

Es profesor investigador del Posgrado de Economía de la Universidad Nacional Autónoma de México.